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éclairages

Chez 11.100.34, on aime bien les sujets qui bousculent le droit le plus établi.

C’est à partir de ces ruptures que le droit innove.

Quelques sujets actuellement sur le feu :

Crowdfunding – L’ordonnance du 30 mai 2014 et son décret d’application du 16 septembre 2014 institue le financement participatif en France ! Ce sont plusieurs professions nouvelles qui sont créées : conseiller en investissement participatif, prestataire en services d’investissement, intermédiaire en financement participatif et tout un secteur qui est libéralisé ! Chez 11.100.34, on travaille depuis longtemps sur le sujet, notamment dans la perspective de permettre à des entreprises – startups et PME-PMI – d’avoir accès à une source de financement alternative. Nous montons également des plateformes de crowfunding … Si la loi aujourd’hui existe, les usages n’en sont qu’à leurs prémices et toute une pratique est à inventer. Elle ne pourra pas se construire sans une vraie stratégie juridique pour les plateformes comme pour les investisseurs. 11.100.34. conseille ainsi la première plateforme ouest-africaine de crowdfunding « Ivoire Ivest ». Son ambition est de permettre le financement des startups et PME-PMI africaines, dans le cadre plus général d’un accompagnement à l’entrepreneuriat et à l’investissement. 11.100.34 est également associé à ce programme d’éducation. Nous relevons le défi du crowdfunding !

Professions réglementées – De nombreux freins juridiques existent notamment lorsqu’on le veut créer de nouveaux modèles économiques disruptifs. Il faut ainsi parfois déverrouiller certaines réglementations archaïques et empêchant inutilement de nouveaux acteurs, plus innovants, d’opérer sur un marché. Les barrières réglementaires qui bloquent la croissance tombent également devant les tribunaux ! Les juges peuvent être ainsi le bon recours pour déclarer certaines lois françaises illégales … notamment celles qui exigent l’obtention de licences préalables à l’exercice d’une profession. 11.100.34 a ainsi obtenu du Tribunal administratif de Paris la nullité d’un refus de licence d’entrepreneur de spectacle au motif que la loi française ne pouvait légalement soumettre l’obtention d’une licence à l’avis préalable d’une commission composée essentiellement de professionnels, par nature concurrents du nouvel entrant ! Cette action judiciaire a eu directement pour effet de contraindre le législateur à prendre un nouveau décret le 18 août 2014 pour réformer la composition des commissions consultatives d’attribution de licences de spectacles. La force du droit …. au service de l’entrepreneur !

Open data et big data – Le 24 septembre 2014, la France a été saluée à New-York pour sa plateforme ouverte des données publiques data.gouv.fr. La France est à la pointe de l’open data ! 11.100.34. soutient cette démarche et participe à de nombreux appels à projets, en partenariat avec de nombreux acteurs publics et privés, ainsi que des collectivités territoriales, dans le but de mettre en place des plateformes et applications mobiles qui permettent l’ouverture et le partage de données dans le domaine de la mobilité, du transport et de la ville. 11.100.34 participe ainsi, en 2013-2014, au projet de recherche expérimental MOBI-LISE, financé par l’ADEME, visant à développer une application mobile destinée à générer des données de déplacement urbain et une plateforme d’échange et partage de données entre opérateurs privés et acteurs publics. 11.100.34 a également contribué, en 2012, au projet de recherche expérimentale PUMDP – Partages, usages et modélisation des données publiques, retenu par l’ANR dans le cadre de son programme Villes Durables 2010. 11.100.34 participe enfin au programme Datact (Partage des données et services urbains innovants, Pour une suite servicielle en mobilité), en partenariat avec le Groupe Chronos et Le Hub Agence. Il s’agit pour nous de formuler des propositions normatives et prospectives en matière de collecte de données (« privacy by design » et « privacy by contract ») et de partage et d’échanges de données (« tiers de confiance »), ainsi que de proposer de nouveaux instruments contractuels possibles entre acteurs privés, acteurs publics et start-ups. Pour aller plus loin : Instituons un tiers de confiance et un nouveau contrat social entre opérateurs de transport et usagers, Quelles stratégies pour l’open data ? Jérôme Giusti, La Vie du Rail, Ville Rail et Transports, Mai 2014

Géolocalisation indoor – La géolocalisation indoor s’inscrit dans le contexte des « bâtiments intelligents », avec de très nombreuses applications possibles (services contextualisés, analyse de la mobilité des personnes et de l’occupation d’un site, …). De nouvelles techniques de géolocalisation indoor innovent et rompent avec les solutions actuelles. Ces techniques posent des problématiques juridiques importantes au regard du droit des données à caractère personnel. 11.100.34 participe, en 2013-2014, au projet MEDIACTIF – Système de gestion des flux d’usagers par modélisation numérique temps réel et réorientation prédictive des publics en fonction des affluences. Labellisé par Cap Digital, Systémic et Finance-Innovation. Projet du FUI. Partenaires associés : Aéroport de Paris, VIPARIS, CCIP, Instantané, Innes, Scilanb Entreprises, Pertimm Développment, B2B-entrade.

Droit des communs – Dans une société qui privilégie le don et la participation de soi, le partage et le retour d’expériences, ainsi que la collaboration, de nouvelles ressources émergent qu’il est d’usage aujourd’hui de dénommer sous le vocable de communs. De nouvelles règles s’inventent tous les jours, au gré des communautés, pour en régir la production et l’usage. Existe-t-il un droit des communs ou faut-il l’instituer ? Le fait est souvent méconnu mais l’article 714 du Code civil, dont la rédaction demeure inchangée depuis de la loi du 29 avril 1803, reconnaît l’existence des communs dans notre droit positif : « Il est des choses qui n’appartiennent à personne et dont l’usage est commun à tous ». Ainsi définis par la loi, les communs se distinguent des autres biens par leur essence : ils sont des choses que personne ne possède mais dont tout le monde use. Autrement dit, ils ne sont soumis à aucun droit de propriété mais à l’usage que les hommes en font. A côté de la définition légale, une autre acception des communs a émergé, fondée sur l’idée que les communs ne se définissent pas nécessairement par leur essence mais aussi par leur fonction : seraient communes toutes choses dont l’accès et l’utilisation sont libres. Il en va ainsi lorsque le propriétaire d’un bien fait le choix de concéder totalement ou partiellement, temporairement ou définitivement, sa propriété à d’autres, selon un mode prédéterminé et non-discriminatoire. La propriété elle-même devient ainsi une source alternative des communs. Cette conception moderne des communs fonde l’« open-source ». 11.100.34. a été missionné par l’ADEME, dans le cadre de la préfiguration de la Fabrique des mobilités, pour réfléchir à l’institution d’un droit des communs comme ressources possibles entre des startups, des grandes entreprises et des collectivités territoriales, dans le domaine des transports et des mobilités. Pour aller plus loin : La Fabrique des Mobilités, Le Livre Blanc, Instituer un droit des communs pour la Fabrique des Mobilités, Jérôme Giusti, ADEME, juin 2015.

ESS – La loi pour l’économie sociale et solidaire a été votée le 21 juillet 2014. Elle contient une innovation de taille : les entrepreneurs de l’ESS pourront également adopter le statut de sociétés commerciales et non plus seulement celui d’associations ou de coopératives. La fracture juridique qui existait entre l’entrepreneuriat classique et l’entrepreneuriat social est ainsi réparée. Les entrepreneurs sociaux sont de vrais entrepreneurs mais avec des valeurs qui leur sont propres. 11.100.34. défend depuis de nombreuses années la possibilité pour un entrepreneur social de créer une société commerciale, à côté d’une structure associative ou coopérative, afin d’attirer de nouveaux investisseurs. Nous organisons ainsi avec MakeSense, depuis juillet 2014, une série de workshops juridiques consacrés à cette question et conseillons, en partenariat avec le Booster d’Innovations Sociales, de nombreux sociaux entrepreneurs dans leur structuration et développement.

Labos et startups – Les laboratoires universitaires et organismes publics de recherche travaillent de plus en plus avec des startups. Des chercheurs créent leur propre entreprise. Acteurs publics et acteurs privés peuvent également être partenaires dans le cadre d’accords de consortium, sur des projets de recherche et d’expérimentation. Quelles sont les bonnes pratiques juridiques pour monter un partenariat solide entre une société commerciale et un organisme public ? Quid des droits de propriété intellectuelle, leur partage et leur exploitation ? Quels sont les risques de ne pas s’entendre ? Comment les éviter ? 11.100.34 Avocats Associés est amené à conseiller de nombreux chercheurs et entrepreneurs dans leurs relations avec les acteurs publics de l’innovation et de la recherche. Nous participons nous-mêmes à des projets de recherche et d’expérimentation et nous sommes régulièrement sollicités pour rédiger des accords de consortium. Forts de cette expérience, nous avons organisé, en partenariat avec l’incubateur SEINARI à Rouen, des workshops sur ce thème.

Services publics et entreprises innovantes – 11.100.34. conseille un certain nombre de sociétés innovantes qui travaillent, à titre expérimental, avec de grands acteurs et services publics. Et à l’évidence, le cadre contractuel privé/public est inadapté à l’expérimentation. L’article 35 du code des marchés publics prévoit que les pouvoirs adjudicateurs sont libres de passer des marchés négociés avec la personne de leur choix, c’est-à-dire sans le recours à la procédure des appels d’offres, lorsqu’il s’agit de poursuivre des fins de recherche, d’essai et d’expérimentation. C’est notamment le cas des marchés expérimentaux concernant des produits fabriqués qui ne sont soumis à aucune règle de publicité et de mise en concurrence. C’est aussi le cas pour les marchés expérimentaux de travaux et pour les marchés de services et de prestations intellectuelles mais à la condition, pour ces derniers, que la prestation de services à réaliser ne puisse pas être établie préalablement avec une précision suffisante pour permettre le recours à l’appel d’offres. On est également ici très proche de l’expérimentation. Toutefois, pour ces derniers marchés de travaux et services, s’ils peuvent être négociés, ils n’en restent pas moins soumis à des règles minimales de publicité préalable et de mise en concurrence. Or les règles minimales de publicité préalable et de mise en concurrence ne sont pas toujours respectées. Les entrepreneurs les méconnaissent très souvent et les acteurs publics semblent vouloir les ignorer. Et puis que faut-il entendre par une expérimentation ? Est-ce que tout est expérimental ? Pendant combien de temps une expérimentation était-elle censée durer ? 6, 12 ou 18 mois ? Peut-elle être renouvelée ? A quel moment est-elle achevée ? Signifie-t-elle que le service est forcément gratuit ? Peut-il être payant ? Ces questions sont généralement sans réponse … 11.100.34. s’associe au projet Datact (Partage des données, vers la fabrique des services urbains) pour inventer de nouveaux modes de partenariat et de gouvernance entre acteurs publics et entreprises innovantes. Pour aller plus loin : Produire une relation horizontale, bottom-up, propice à l’innovation, Quelles stratégies pour mener une expérimentation entre acteurs publics et start-ups ?Jérôme Giusti, La Gazette des communes, des départements et des régions, Mai 2014

Droit collaboratif entre startups et grands comptes – De plus en plus de grandes entreprises se rapprochent des startups, PME et ETI pour collaborer, inventer et fabriquer ensemble. Mais bien souvent, les instruments contractuels traditionnels sont peu adaptés à ce nouveau mode de collaboration. Pour des projets collaboratifs, il faut un droit collaboratif, plus agile et plus performant. 11.100.34. le construit et a lancé des ateliers de travail avec des entrepreneurs et grands comptes pour réfléchir et créer les nouveaux outils contractuels du droit collaboratif. Un nouveau droit pour de nouveaux usages, voilà la solution !

Propriété intellectuelle : refonte ou disparition ? – Le droit de la propriété intellectuelle est construit sur une fiction juridique : une propriété sur une chose immatérielle que l’on ne détient pas entre les mains et qui amène à instituer de fait une propriété sans possession ! Autrement dit, s’il n’y avait pas la loi pour l’instituer et la protéger, la propriété de l’auteur s’épuiserait dans ce pourquoi l’œuvre est faite, à savoir d’être présentée au public et donc, détenue par le plus grand nombre. Voilà pourquoi certaines personnes contestent aujourd’hui avec véhémence la propriété intellectuelle dans ses fondements et rejettent cette fiction au motif que l’œuvre appartient tout autant à son auteur qu’à son public. Les technologies actuelles ont ouvert une brèche au risque de rendre aujourd’hui la fiction totalement creuse. D’immatérielles d’un point de vue conceptuel, les œuvres de l’esprit sont devenues dématérialisées d’un point de vue technique, ce qui les rend pour beaucoup toujours plus impalpables intellectuellement et en pratique, bien plus appropriables par le public. La propriété intellectuelle est aujourd’hui en crise. Et une autre fiction s’y substitue. Celle des communs collaboratifs : les œuvres de l’esprit deviendraient des ressources appropriables par le plus grand nombre, qui nécessiteraient de repenser les droits et obligations de ses utilisateurs et d’instaurer une nouvelle gouvernance … Ces sujets nous intéressent beaucoup chez 11.100.34. Depuis longtemps, on milite pour une refonte du droit de la propriété intellectuelle. Il faut pouvoir inventer un fair-use à la française, transformer le marché « noir » des œuvres en marché libre et créer un droit à l’expérimentation qui justifierait que lorsqu’on innove, teste et recherche, l’on soit libre de tout utiliser. Quand on est un jeune entrepreneur, il faudrait que l’on puisse disposer d’une exonération juridique comme on dispose déjà d’exonérations fiscales, notamment en matière de recherche-développement … Pour aller plus loin : conclusion de Jérôme Giusti – Les Barbares attaquent ! la propriété intellectuelle. 25 septembre 2014.

Artiste-entrepreneur, entrepreneur culturel et nouvelles formes sociales de travail – Le statut de l’artiste ne tient plus. Il faut repenser les fondements juridiques du statut de l’artiste au XXIe siècle. Beaucoup d’artistes font aujourd’hui tout eux-mêmes. Internet et les nouveaux outils technologiques font disparaître les intermédiaires traditionnels de la création. Les artistes s’auto-produisent, s’auto-éditent, s’auto-diffusent, s’auto-promeuvent et s’auto-gèrent. Les disciplines se floutent : un artiste numérique ou qui intègre les nouvelles technologies dans son métier doit appréhender la technique, être un peu développeur, un peu webmaster, un peu webdesigner ou alors, recourir à des techniciens du web, s’entourer de collaborateurs d’un type nouveau qu’il faut alors embaucher et rémunérer. De nombreux artistes intègrent également la technologie dans leur art, créant ainsi des œuvres d’un nouveau genre, ce qui nécessite du matériel, une équipe et des investissements parfois importants et modifie l’économie traditionnelle de la création, la rendant généralement plus onéreuse. Il faut que l’artiste trouve de nouvelles sources de financement, en recourant bien souvent à des entreprises partenaires, parrains ou mécènes. L’artiste web doit se faire lui-même « chef d’entreprise » : gérer des fournisseurs, organiser une structure de production tant technique qu’artistique et vendre à des clients. L’artiste deviendrait-il un entrepreneur ? Des pistes sont à trouver du côté des bureaux de production qui permettrait aux artistes de créer de nouvelles formes d’entrepreneuriat collectif par le recours à des structures coopératives et mutuelles. L’entrepreneuriat culturel se développe également … Pour aller plus loin : Vivre de son art, histoire du statut de l’artiste du XVe au XXIe siècle, sous la direction d’Agnès Graceffa. Article de Jérôme Giusti, L’artiste du XXIe siècle reste encore à inventer… Editions Hermann 2012.

Intermédias et nouveaux usages sur internet - Le droit des médias a profondément évolué en quelques années. A la surprise générale du législateur, du juge et de l’avocat, de nouveaux acteurs juridiques sont apparus, avec des pratiques divergentes, obligeant bien souvent les opérateurs traditionnels à muter ou à s’aligner. Traditionnellement en droit, les médias peuvent se définir, même si aucune définition légale n’existe véritablement et que la pratique en a créé de multiples formes, sous différents supports et par divers moyens, généralement comme des opérateurs dont l’activité est de générer et diffuser de l’information, de la connaissance et de la culture. De là découle un statut juridique jusqu’à présent clairement identifié, fondé sur deux principes majeurs : les médias sont, d’une part, des acteurs responsables de leurs contenus ; ces contenus, qu’ils produisent généralement, représentent, d’autre part, des actifs protégés par des droits de propriété intellectuelle, que les médias monnayent, par la cession ou la concession de ces droits contre rémunération. Ces deux principes aujourd’hui ne valent plus pour caractériser les inter-médias. Problème de définition, tout d’abord. Fournisseurs d’accès, opérateurs télécom, moteurs de recherche, réseaux sociaux, blogs. Quels sont-ils vraiment ? Problème de statut, ensuite. Editeurs, hébergeurs, diffuseurs, auteurs. De quoi sont-ils responsables ? Problème de vocabulaire, enfin : fournir, indexer, partager, poster, relayer, twitter … des flux, données, contenus, commentaires, photographies, vidéos et courts messages. Les inter-médias sont en effet des acteurs variés qui avancent masqués : « inter » parce qu’ils apparaissent statutairement comme des « inter-médiaires » que l’on dit techniques, « médias » parce qu’ils le sont devenus ou le deviennent tout autant mais sous une autre forme. Ces acteurs majeurs du web sont des acteurs hybrides, tout à la fois intermédiaires techniques et diffuseurs de contenus … et donc, possiblement responsables des flux qu’ils distribuent et comptables des revenus qu’ils génèrent. Il était donc prévisible que l’attention du législateur et des juges se portent sur eux … Pour aller plus loin : Les intermédias ouvrent l’ère de l’internaute responsable, Revue Effeuillage, CELSA, juin 2013 ; Les intermédias mettent le streaming à l’épreuve, Revue Effeuillage, CELSA, juin 2014, Jérôme Giusti.